寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（一）

一、職工在同一單位先后發(fā)生兩次工傷，且兩次工傷的傷殘等級不同，現(xiàn)職工提出解除勞動合同，并要求用人單位按兩次工傷分別支付其一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，是否支持?

答：一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金是因工傷職工離職后可能存在失業(yè)情況，而給予的補(bǔ)助;同理，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，是在工傷職工離職后對其醫(yī)療方面的補(bǔ)助。而職工在發(fā)生第一次工傷后并未離職，所以，解除勞動關(guān)系的行為只有一次，故應(yīng)按照職工在兩次工傷中傷殘等級較重的一次，支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

二、勞動者在工傷前未簽勞動合同，受傷后享受停工留薪期工資，那么停工留薪期間是否支持雙倍工資?

答：不應(yīng)當(dāng)支持。停工留薪待遇屬于工傷保險(xiǎn)待遇中的一項(xiàng)，《工傷保險(xiǎn)條例》對此已經(jīng)有明確規(guī)定。工傷職工享受停工留薪待遇屬于特殊情形，不同于一般的勞動報(bào)酬，且勞動者在該期間并未實(shí)際提供勞動，故不適用雙倍工資的規(guī)定。

三、勞動者在工傷后一直未回單位上班，用人單位能否直接以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，解除雙方之間的勞動合同?

答：勞動者在工傷后一直未回單位上班，與勞動者擅自離崗未回單位工作有一定區(qū)別。本問題涉及的情形系因工傷引起，且勞動者的停工留薪期限須經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院依法審理后確認(rèn)，因此，用人單位不能以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由作出解除勞動合同的決定。但用人單位可在合理期限內(nèi)向勞動者發(fā)出通知，要求勞動者提供醫(yī)療部門出具的病休證明，或要求勞動者回單位上班。在用人單位履行通知義務(wù)后，勞動者仍一直未提供病休證明或回單位上班的，用人單位可依浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第四十五條之規(guī)定，直接與勞動者解除勞動關(guān)系。

四、用人單位為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)的繳費(fèi)基數(shù)低于勞動者實(shí)際工資，勞動者按繳費(fèi)基數(shù)獲賠一次性傷殘補(bǔ)助金后，能否主張差額部分?

答：雖《工傷保險(xiǎn)條例》第十條第三款規(guī)定：用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額為本單位職工工資總額與單位的費(fèi)率之積。第五十五條第(五)項(xiàng)又規(guī)定：工傷職工或者其近親屬對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的工傷待遇有異議的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。但目前寧波大市范圍內(nèi)，用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)并未按《工傷保險(xiǎn)條例》第十條的規(guī)定執(zhí)行，仍由用人單位自行申報(bào)，故對用人單位少繳工傷保險(xiǎn)費(fèi)造成待遇損失的差額部分，勞動者可向用人單位主張權(quán)利.

五、勞動者發(fā)生工傷并被定為相應(yīng)傷殘等級后，以用人單位未為其繳納社會保險(xiǎn)為由，要求解除與用人單位的勞動合同，能否同時主張解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金?

答：可同時主張。只要用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形，勞動者以此為由解除勞動合同，主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，�?yīng)予支持。鑒于雙方之間的勞動關(guān)系已經(jīng)解除，且《工傷保險(xiǎn)條例》對工傷職工解除勞動合同并未設(shè)置前提條件，故對已遭受工傷并已構(gòu)成相應(yīng)傷殘等級的勞動者，能直接主張一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

六、《社會保險(xiǎn)法》實(shí)施后，第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷，如何確定賠償順序?浙政發(fā)(2009)50號通知規(guī)定的"有限兼得"模式，能否繼續(xù)適用?

答：根據(jù)《社會保險(xiǎn)法》第四十二條的規(guī)定理解，因第三人侵權(quán)造成的工傷，勞動者應(yīng)先向第三人主張侵權(quán)賠償。當(dāng)?shù)谌�人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人時，勞動者才可要求工傷保險(xiǎn)基金(已參保情形)或由用人單位(未參保情形)先行賠付。先行賠付后，工傷保險(xiǎn)基金機(jī)構(gòu)或用人單位有權(quán)向第三人追償。

《社會保險(xiǎn)法》第四十二條的規(guī)定的追償權(quán)，僅指"醫(yī)療費(fèi)"，而并非所有賠償項(xiàng)目，且"醫(yī)療費(fèi)"不能雙重賠償，故該規(guī)定并未否定"有限兼得"模式，浙江省人民政府的浙政發(fā)(2009)50號政府令仍應(yīng)適用。

七、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題若干問題的解釋(三)》第一條中規(guī)定的"用人單位賠償損失"，該"損失"如何認(rèn)定?

答：該條解釋明確將用人單位未為勞動者辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)且不能補(bǔ)辦，導(dǎo)致勞動者無法享受社會保險(xiǎn)待遇而要求賠償損失的請求納入受理范圍。

根據(jù)"誰主張誰舉證"原則，該賠償損失的舉證責(zé)任應(yīng)該在勞動者一方，勞動者應(yīng)舉證證明不能補(bǔ)辦社會保險(xiǎn)導(dǎo)致其無法享受社保待遇的損失情況。但在實(shí)際操作中可能會發(fā)生勞動者無法計(jì)算其所受損失的數(shù)額，如養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇需等到勞動者退休之后才能享受。因此，如果勞動者主張損失賠償，應(yīng)就其實(shí)際已遭受的損失提供相應(yīng)的證據(jù);若勞動者無法證明，卻仍堅(jiān)持的，則駁回該訴訟請求。

八、違法解除勞動合同的，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，并要求用人單位支付違法解除之日至判決繼續(xù)履行合同期間的工資損失，是否應(yīng)當(dāng)支持?如支持，按照什么標(biāo)準(zhǔn)支付?

答：勞動者無法提供正常勞動的原因是用人單位違法解除勞動合同造成的，并非是勞動者自身不愿勞動。勞動者雖未提供勞動，但用人單位仍應(yīng)支付違法解除勞動合同之日至繼續(xù)履行勞動合同之日的工資損失。至于支付標(biāo)準(zhǔn)，可依勞動者在勞動合同解除前的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)考慮勞動者實(shí)際未付出勞動，也未為企業(yè)帶來效益，因此，支付給勞動者的工資中應(yīng)剔除實(shí)發(fā)的獎金、加班工資等，但不能低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

在勞動者主張賠償金情形下，勞動者再主張"停工期間"的工資損失，則不予支持。

九、用人單位解除勞動合同，勞動者訴請要求支付賠償金，經(jīng)法院審查后發(fā)現(xiàn)不屬于違法解除，但用人單位仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，該種情形是否應(yīng)向勞動者釋明?還是另案處理?

答：雙方之間的勞動爭議是因?yàn)榻獬齽趧雨P(guān)系的行為引起的，雖經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的適用前提不同，但由于勞動者對法律規(guī)定的認(rèn)知可能較弱，且是否屬于用人單位違法解除勞動合同，須經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院依法確認(rèn)，因此，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償內(nèi)容雖未經(jīng)仲裁前置，但勞動者對用人單位因解除勞動合同造成的損失已提起仲裁，若再讓勞動者另行仲裁，則造成當(dāng)事人訟累及司法資源的浪費(fèi)，故可直接向勞動者釋明，要求勞動者變更訴訟請求為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，若勞動者仍堅(jiān)持支付賠償金的，則駁回該訴訟請求。

十、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否有最高限額?

答：按照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)，如勞動者工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，按工資三倍的數(shù)額支付，最高不超過十二年。僅從字面意思理解，似乎三倍以下工資的勞動者可以不受最高年限的限制。但由此會導(dǎo)致工資接近月平均工資三倍的勞動者最終得到的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償反而比超過月平均工資三倍的勞動者更高，這樣就不符合經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼鎸?shí)意義，故應(yīng)當(dāng)理解為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有最高限額。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)淖罡呦揞~是本地區(qū)上年度職工平均月工資的三倍，最長期限為12年，即最高按月平均工資補(bǔ)償36個月。

十一、用人單位以勞動者的行為給公司造成損失為由，向勞動者主張賠償損失，是否屬于勞動爭議案件?應(yīng)如何處理?

答：因勞動者在履行勞動合同過程中，給用人單位造成損失的，該類案件屬于勞動爭議范疇。用人單位可以向勞動者主張賠償，但要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。至于具體賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合考慮損失的大小，用人單位在勞動者的選任和監(jiān)管上的過失，勞動者的過錯程度及其從用人單位獲取的勞動報(bào)酬數(shù)額、雙方勞動合同的約定及用人單位規(guī)章制度規(guī)定等因素酌情確定。

十二、用人單位在經(jīng)營過程中被吊銷營業(yè)執(zhí)照，勞動者主張未簽書面勞動合同的雙倍工資，是否支持?

答：用人單位在經(jīng)營過程中被吊銷營業(yè)執(zhí)照，意味著在被吊銷后，失去了合法的經(jīng)營資格，亦喪失了合法的用工主體資格。因不具備合法經(jīng)營資格的用人單位招用勞動者，違反了《勞動合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，即使雙方簽訂了勞動合同，亦屬無效勞動合同，雙方之間不屬于勞動合同關(guān)系。故對勞動者以未簽書面勞動合同而主張雙倍工資的請求，不予支持。

十三、法定節(jié)假日加班工資如何計(jì)算?

答：《勞動法》第四十四條第三款規(guī)定："法定節(jié)假日安排勞動者工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于勞動者正常工作時間工資的300%的工資報(bào)酬。"該法第五十一條又明確規(guī)定，即使勞動者在法定節(jié)假日內(nèi)沒有提供勞動，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)按照正常出勤的標(biāo)準(zhǔn)向其支付工資。由于21.75天/月的月計(jì)薪天數(shù)已經(jīng)扣除了法定節(jié)假日(11天)，因此，若勞動者在法定節(jié)假日加班的，用人單位只需要在正常工資之外另行支付兩倍(200%)即可，共為300%的工資報(bào)酬。