作者：董保華、陸胤

國家做出社保減免，這是昨天最振奮人心的消息。疫情“拐點(diǎn)”還沒有到來，決定企業(yè)生死的拐點(diǎn)可能就要來了，社保的減免政策正是針對這一拐點(diǎn)提前放出的大招。

一、當(dāng)前的疫情放大了勞動合同中固有的悖論

2月8日，一封北京K歌之王總經(jīng)理致全體員工的信在網(wǎng)絡(luò)流傳并登上熱搜。在信里，因為疫情處于持續(xù)閉店狀態(tài)的北京K歌之王，計劃于2月9日與全部200余名員工解除勞動合同，30%員工不同意則破產(chǎn)清算。這個案例給我們提供了一些解讀當(dāng)前政策效果的思路。有媒體慨嘆，它沒有挺到優(yōu)惠政策的公布；有律師答復(fù)這是非法解除。“媒體之嘆”與“律師之答”很大程度上代表了當(dāng)前“穩(wěn)崗”問題上的兩種解讀。

解雇與辭職是一對勞動力市場取向的環(huán)境下才會出現(xiàn)的概念。背后存在著一個世界性的難題，我們可以稱之為勞動力市場的悖論。

一方面，從市場經(jīng)濟(jì)的視角觀察，繼續(xù)性合同不確定性使合同當(dāng)事人間具有很強(qiáng)的信賴要求，喪失信賴基礎(chǔ)的勞動關(guān)系就沒有繼續(xù)存在的理由，雙方當(dāng)事人都需要通過單方行為性質(zhì)的形成權(quán)，來結(jié)束法律關(guān)系。媒體的“媒體之嘆”不經(jīng)意間反映了這種經(jīng)濟(jì)特征。

另一方面，從社會問題的視角觀察，形成權(quán)被稱為“私法中的權(quán)力”與勞弱資強(qiáng)現(xiàn)實格局相聯(lián)系，容易出現(xiàn)權(quán)利濫用的情形。解雇保護(hù)理論強(qiáng)調(diào)了這種權(quán)利需要限制。上述的“律師之答”依據(jù)的正是解雇保護(hù)理論。

作為這種經(jīng)濟(jì)與社會的雙重視角下，前者往往會強(qiáng)調(diào)“靈活”的價值，后者往往會強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定”的價值。新冠疫情很大程度上將這兩種視角的沖突放大了。

二、面對疫情穩(wěn)就業(yè)，各地推出“被動穩(wěn)崗”之策

律師的觀點(diǎn)更能在人社部的文件中找到依據(jù)。在1月24日發(fā)布的文件中，除了強(qiáng)調(diào)對新型冠狀病毒感染涉及的各類人員的待遇支付且不得解除合同。人社部的觀點(diǎn)可以稱之為被動穩(wěn)崗，以國家的政策的強(qiáng)制力來穩(wěn)住就業(yè)崗位。

我國勞動合同法的解除本來就很難。如果從世界比較的角度來看，按照解雇保護(hù)理論，可以的分類自由解雇、防止解雇權(quán)濫用、有正當(dāng)理由才可以解雇三類。我國自創(chuàng)的法定解除理論已經(jīng)沒有辦法歸入這三種流行理論。根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（簡稱“經(jīng)合組織”）的官方統(tǒng)計，我國解雇管制水平（3.26）遠(yuǎn)高于其他經(jīng)合組織成員國，并遠(yuǎn)超平均值（2.08），在這一比較中美國為0.26。美國是解雇自由度最高的國家。

人社部的觀點(diǎn)可以稱之為在《勞動合同法》上做加法，以此限制企業(yè)解除合同，通過將員工堵在企業(yè)內(nèi)，達(dá)到穩(wěn)崗的目的。面對疫情，人社部這種做加法的觀點(diǎn)，很容易得到各地的支持。沿續(xù)思維慣性，全國各地的人社部門都出臺了相應(yīng)的文件，除了相同的表述外還要再行加碼。譬如上海、北京的后續(xù)政策都對受疫情影響不能提供正常勞動的企業(yè)職工，要求企業(yè)支付正常出勤或者正常勞動的工資。也就是說，受疫情影響不能上班的員工，企業(yè)不得降薪，也不得終止，更不得解除。各地人社部門希望通過限制企業(yè)解除和終止勞動合同來減少企業(yè)內(nèi)崗位的流失，甚至通過行政命令的方式來保證勞動者的收入不受影響，社保的減免政策的推出，也使企業(yè)穩(wěn)崗更有了道義的理由。各地也許會以更大的力度來推行這類政策。

面對解雇保護(hù)的強(qiáng)化版，陷入困境的K歌之王是否能滿足上述條件呢？正如上述律師給出答案：難。在我國現(xiàn)行的勞動法制度下，勞動合同解除不僅有正向的可以解除的理由，反向的不得解除的理由，還有嚴(yán)格的解除程序，并支付高昂的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。加上道義的指責(zé)，可以說是難上加難。從這一意義上看，被動穩(wěn)崗“挾”道義指責(zé)確實可以發(fā)揮一定的作用。

問題在于，解除之難真的能夠?qū)�員工都堵在勞動關(guān)系中嗎？“媒體之嘆”多少反映出緣木求魚的擔(dān)心。還是繼續(xù)以K歌之王為例，按照其總經(jīng)理在信中透露出來的信息看，如果不能裁員或者降薪，律師的建議是申請破產(chǎn)倒閉，而此時的成本只有100多萬（注冊資本），遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于繼續(xù)發(fā)放員工工資社�；蛘卟脝T支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的成本。對于企業(yè)而言，倒閉是彈盡糧絕的選擇，固然有死的悲壯，但作為經(jīng)濟(jì)人，“活”的不易自然會選擇“死”。黃泉路上，道義挾持并無作用。從這一意義上看，社保減免政策雖然可以減少勞動關(guān)系維持的成本，但這類政策奏效其實還需要其他配套。如果我們換一個角度看，一方面我們在增加企業(yè)用工成本，另一方面我們卻又在減少企業(yè)的社保支出成本。勞動部門的“被動穩(wěn)崗”政策是內(nèi)在高度矛盾的政策，我們也有點(diǎn)杞人憂天的擔(dān)心：社保部門會不會有彈盡糧絕的那一天？

可見，限制企業(yè)解除合同，雖然是一條合法之路，一旦陷入倒閉，卻會成為死路。

三、面對疫情保生存，企業(yè)走出“主動穩(wěn)崗”之路

受疫情影響，很多企業(yè)尤其是餐飲企業(yè)舉步維艱。西貝餐飲董事長賈國龍向媒體表示，“往年春節(jié)西貝的整體營收能達(dá)到7億元左右，2020年幾乎全部歸零”，目前公司賬上的現(xiàn)金流扛不過3個月，2萬多名員工將待業(yè)。作為自救的臨時措施，西貝無奈與盒馬“共享員工”，1000名員工入駐盒馬各地門店“上班”。

自此以后，包括京東、海信、海爾等各類企業(yè)，都高舉“共享員工”的大旗，從受到疫情影響嚴(yán)重的企業(yè)租借員工。各界對“共享員工”也都普遍叫好，甚至將其作為未來靈活用工的一個重要趨勢。

然而西貝的員工進(jìn)入盒馬工作，會產(chǎn)生兩個用人單位與同一位勞動者之間的復(fù)雜關(guān)系，“共享員工”操作出現(xiàn)兩個隱性。“隱性失業(yè)”，原單位已經(jīng)無工可復(fù)，而不得不與勞動過程相分離；“隱性就業(yè)”，勞動者與新用人單位有勞動內(nèi)容，而無勞動關(guān)系。在我國僵硬的勞動合同法用工體系中，這兩個“隱性”都會招致違法的判斷。

“隱性就業(yè)”實質(zhì)上是一種非勞動關(guān)系的雇傭，盒馬作為用工單位與員工個人簽署勞務(wù)合同，以民事雇傭的方式來運(yùn)作時，很容易被法院認(rèn)定為事實勞動關(guān)系。雙倍工資、補(bǔ)繳社保、解除時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，違法解除時的雙倍賠償。勞動合同法早已經(jīng)為盒馬備下大刑，只要認(rèn)真執(zhí)法，盒馬非但救不了西貝，自身也難保。

“隱性就業(yè)”而產(chǎn)生的“共享員工”其實是一種以“員工租賃”方式進(jìn)入另一用工單位，涉及用人單位、用工單位與勞動者的關(guān)系，具有勞務(wù)派遣的特點(diǎn)。勞務(wù)派遣有嚴(yán)格的行政管制。一旦被認(rèn)定為非法派遣，連帶責(zé)任、巨額罰款等等。對于西貝，勞動合同法也早已經(jīng)備下大刑。

在法律層面上，我們現(xiàn)行制度沒有給“共享員工”留下任何操作空間。勞動合同法幾乎將可能的靈活性用工選擇都進(jìn)行了“圍剿”，要想合規(guī)適用靈活用工，也是難上加難。這也導(dǎo)致很多的靈活用工處于“裸奔”狀態(tài)。

可見，共享員工，雖然是一條自救的生路，卻是一條違法之路，追究起來，似乎生不如死。

四、勞動領(lǐng)域中合理與合法的錯位

在“被動穩(wěn)崗”還是“主動穩(wěn)崗”上，當(dāng)前的疫情以壓縮的形式，將勞動領(lǐng)域中的錯位現(xiàn)象，鮮明的放在我們面前：

從“被動穩(wěn)崗”上看，存在著合法不合理的現(xiàn)象。企業(yè)解除是自救的措施，倒閉是放棄自救或難以自救。限制解除其實是限制自救。當(dāng)前的規(guī)定，很容易讓人們聯(lián)想起《勞動合同法》公布時的情景。正是我們不允許企業(yè)面對經(jīng)濟(jì)困難時解除勞動合同，才引發(fā)了一輪波瀾壯闊的倒閉潮。解除至少有補(bǔ)償金保障，一旦出現(xiàn)大規(guī)模倒閉潮才是社會最不能承受的情況。

從“主動穩(wěn)崗”上看，存在著合理不合法的現(xiàn)象。企業(yè)急中生智創(chuàng)造出來的“共享員工”雖然在法律制度上是是違法的，但是卻是給社會“保崗位、穩(wěn)就業(yè)”提供了一個企業(yè)“主動穩(wěn)崗”的操作范例。

生路、死路，合法、違法，這似乎是一個哈姆雷特式的難題。

五、合理與合法的錯位的癥結(jié)

為了給這次危機(jī)中發(fā)展出來的“共享員工”的概念找到法律依據(jù)，有些律師想到25年前公布的《勞動法》。這些律師建議將用“員工外借”或“員工借用”的表述來代替“員工租賃”表述。與時俱進(jìn)的創(chuàng)舉不得不以最懷舊的方式，在25年前的法律中找到合法的依據(jù)。

合理與合法的焦點(diǎn)在于：穩(wěn)就業(yè)到底是只在一個企業(yè)范圍里依賴行政命令來穩(wěn)，還是在社會范圍里依靠市場機(jī)制來穩(wěn)。這是一個從建國以來就困擾我們的難題，當(dāng)前的疫情只是讓這一難題以尖銳的形式重新呈現(xiàn)在我們面前。武漢事件中，人們無數(shù)次的追問，SARS事件中的經(jīng)驗為什么沒有吸取，教訓(xùn)又再次重演？其實這類問題在勞動領(lǐng)域也許更值得追問：歷史上被證明是合理的，為什么現(xiàn)在不合法，現(xiàn)在合法的又不那么合理。

政府希望以用行政手段將員工穩(wěn)定在企業(yè)，這是歷史上無數(shù)次證明失敗的做法。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，企業(yè)不可能脫離經(jīng)濟(jì)人的考慮。當(dāng)我們建構(gòu)各種制度時，無法回避的一個基本的前提：勞動關(guān)系總是要建立在通過市場形成的信賴基礎(chǔ)上才能真正發(fā)揮作用。無論是由于哪種原因，信賴?yán)�益喪失，就要允許企業(yè)釋放勞動力，信賴?yán)�益存在就�?yīng)當(dāng)設(shè)法保護(hù)。從信賴基礎(chǔ)出發(fā)，我們可以重新審視“被動穩(wěn)崗”、“主動穩(wěn)崗”的政策取向，并對現(xiàn)行勞動法律制度進(jìn)行改造和完善。

勞動合同法對于用工方式的過度管制，已經(jīng)對勞動用工的靈活性帶來了巨大的負(fù)面影響，相比較2003年非典時期，當(dāng)時企業(yè)在勞動用工方面的矛盾遠(yuǎn)沒有如此突出，這是與2008年開始實施的《勞動合同法》是有很大關(guān)聯(lián)的。法律應(yīng)當(dāng)重新釋放市場空間，國家做出社保減免政策也才能真正發(fā)揮作用。

為了盡快給企業(yè)松綁，讓企業(yè)盡快恢復(fù)在勞動用工方面的活力，我們呼吁有關(guān)部門盡快采取有力措施，清理沒有法律依據(jù)的各種“被動穩(wěn)崗”政策，并推進(jìn)法律制度的修改完善，促進(jìn)企業(yè)“主動穩(wěn)崗”的實施。具體建議如下：

1、 糾正關(guān)于受疫情影響的員工不得解除、終止的各種政策規(guī)定。

2、 對中小微企業(yè)（30名雇員以下）和個體工商戶（10名雇員以下）豁免《勞動合同法》規(guī)定的解除條件和程序；同時豁免在勞動合同訂立形式、無固定期限、解除條件、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等方面的適用，允許雙方自行約定。

3、 企業(yè)裁員20人以下及10%以下的，豁免裁員的民主協(xié)商及行政備案程序。

4、 放寬勞務(wù)派遣在勞動力密集行業(yè)的適用條件，明確平臺用工在服務(wù)行業(yè)、制造業(yè)、物流業(yè)等行業(yè)的用工合法性。

5、 明確民事雇傭的權(quán)利義務(wù)，建議明確由雙方合意、沒有組織依附性、薪酬即時結(jié)清或者每周至少結(jié)算一次、可以強(qiáng)制性的商業(yè)保險替代工傷保險、養(yǎng)老保險。

6、 改革社會保險制度，允許工傷、醫(yī)療保險單獨(dú)繳納；允許社保按照實際工作天數(shù)及當(dāng)月工資基數(shù)繳納；允許多賬戶繳納，設(shè)置可選擇保險費(fèi)率與待遇掛鉤。

7、 目前失業(yè)保險基金結(jié)余較多，應(yīng)允許企業(yè)在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時扣除員工可得失業(yè)保險金部分。

本文根據(jù)上海市勞動和社會保障學(xué)會勞動法專業(yè)委員會《疫情防控中的勞動法律問題及對策建議》課題報告寫成。課題組長：董保華，組員：張憲民、馬建軍、陸胤、宋靖、子非魚。

本文作者：

董保華，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，中國社會法研究會副會長

陸胤，上海藍(lán)白律師事務(wù)所首席合伙人，華東政法大學(xué)特聘教授