| 作者：子非魚 編者按：今天一早看到人社部關于解除勞動合同的回復，看似是解答了，但又沒有說，還有可能會誤導。所以筆者就寫了個解讀
陳*：（來信時間：2024-10-09） 如用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者是否可以立即隨時解除勞動合同，還是必須提前三十日以書面形式通知用人單位？ 人社部勞動關系司：（回復時間：2024-10-11） 您好！ 我們已收到您的來信，經(jīng)研究，現(xiàn)就您詢問的事項答復如下： 根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。法律未規(guī)定此類情況下勞動者解除勞動合同通知用人單位的具體形式和提前通知期。 感謝您對人力資源和社會保障工作的關注和支持！ —————————————————————————————— 首先講一講勞動合同法第三十八條的規(guī)定，勞動合同法第三十八條是即時解除權，即用人單位用合同法第三十八條規(guī)定的情形，用人單位可以解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償。這個又叫被迫解除，是指的用人單位存在三十八條的過錯。 合同簽訂應被遵守，與民事的合同不同，勞動合同法對用人單位的解除規(guī)定的非常嚴厲，對于勞動者的解除非常的寬松，基于對勞動者的傾斜保護，對勞動自由的過分縱容，勞動合同法規(guī)定勞動者有兩種解除權 第一種就是被迫解除，即時解除，就是用人單位只要有勞動合同法第三十八條的情形，就可以解除并主張經(jīng)濟補償 第二種是預告解除，是法定的違約免責解除，只要勞動者提前三十天通知用人單位，就可以解除勞動合同，不用承擔違約后果。如果有服務期，要給違約金。 其實還有第三種違法解除，勞動者真的要違法解除，不提前三十天通知用人單位，用人單位也無可奈何。有人說造成損失可以索賠，這種直接損失索賠成功的案例極少，難度極大。 為什么要說人社部的答復有爭議？ 人社部的答復說，法律未規(guī)定此類情況下勞動者解除勞動合同通知用人單位的具體形式和提前通知期。 第一個問題，解除通知內容的舉證 法律是未規(guī)定勞動者解除勞動合同通知用人單位的具體形式，勞動者也可以口頭通知用人單位，內容是用人單位未依法繳納社保為由解除勞動合同。 各位看官，理論上是沒有問題的，但是在仲裁訴訟中，打官司是要講證據(jù)的，如果用人單位承認了，就是還原了客觀事實。如果用人單位不承認，勞動者說是以此為由解除勞動合同的，誰承擔舉證責任？勞動者啊，勞動者拿不出證據(jù)說是根據(jù)勞動合同法第三十八條為由解除勞動合同的，是要承擔舉證不利的敗訴后果。（當然這個還涉及到訴訟技巧的問題，此處就不展開。） 實務中，法律事實與客觀事實并不是一回事，所以，人社部的答復看似是權威，但如果不想到舉證的問題，就沒有什么用了。 第二個問題，以未依法繳納社保解除勞動合同，就真的能支持經(jīng)濟補償嗎？ 各位觀眾，法律規(guī)定是一回事，法律解釋是另一回事。未依法繳納社保，不等于未繳納社保，而是有很多表現(xiàn)形式 1、完全未參保 2、沒有參保，但雙方約定發(fā)放社保補貼 3、入職一段時間后參保 4、參保后停保 5、未足額繳給社保費用 6、掛靠代繳社保 7、參保險種不齊 對于沒有參保的，解除主張經(jīng)濟補償沒有問題，但是其他情形，各地的認識不同 以約定社保補貼為例，北京地區(qū)就有反復，之前認為勞動者與用人單位達成了社保補貼協(xié)議之后，又以此為由主張經(jīng)濟補償違反了誠實信用原則，不支持經(jīng)濟補償。后來，北京高院又認為，約定社保補貼，違反了社會保險法的強制性規(guī)定，勞動者以此為由主張經(jīng)濟補償?shù)模瑧斨С纸?jīng)濟補償。 像沿海地區(qū)，上海，江浙，廣東等地，是不支持的。 所以，人社部的答復是符合法律規(guī)定，但不一定符合當?shù)氐囊?guī)定。 綜上，該答復說了等于沒有說，又因為公開答復，觀眾看了也不一定會操作，即使會操作，比如通過微信發(fā)解除通知給人事、老板，但是如果不熟悉當?shù)氐乃痉▽崉眨匀豢赡鼙徽`導。 這就是有中國特色的勞動爭議，這就是同案不同判，這就是專業(yè)人士的作用。 《中華人民共和國勞動合同法》 第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
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