最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條對非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的法律后果予以明確規(guī)定。根據(jù)該法條規(guī)定，實(shí)施上述違法行為有兩個法律后果①因上述違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效②當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

轉(zhuǎn)包最明顯的特征是：承包方以全部或者肢解的形式轉(zhuǎn)包給第三方，從而在實(shí)質(zhì)意義上退出了與建設(shè)方的承包關(guān)系，并且在實(shí)際的施工項(xiàng)目中，承包方也沒有設(shè)立自己的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和委派項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

有的同學(xué)會問，我們幕墻工程就是總包轉(zhuǎn)包過來的啊，沒有違法啊。

如果幕墻承包單位有相關(guān)資質(zhì)，并且取得建設(shè)方同意，那自然是合法的。但這在法律意義上不叫轉(zhuǎn)包，是分包。

在符合要求和規(guī)定的情況下，分包是合法的。對于一個工程來說，分包也是優(yōu)化工程所必須的。就好像一件事情可能有很多細(xì)節(jié)，總要分開找相關(guān)專業(yè)的人來做，是吧？

總包單位可以將工程中的專業(yè)承包項(xiàng)目分包給具有相關(guān)資質(zhì)的第三方，但主體部分不得分包。這個很好理解，比如你結(jié)婚，你的主體工程是拜堂入洞房，敬酒啊收彩禮啊等可以分包，主體能分包？當(dāng)然也有例外，鋼結(jié)構(gòu)主體可以分包。鋼結(jié)構(gòu)是唯一可以分包的主體，這個比較特殊。

分包的順序是這樣，總包分包給專業(yè)承包，專業(yè)承包分包給勞務(wù)分包。勞務(wù)分包就分包到頭了，不能再分包。拋開非法的轉(zhuǎn)包不說，縱觀整個分包過程，其中最重要的是什么？對，資質(zhì)！ 沒有取得資質(zhì)而進(jìn)行承包的，一定是違法的，其合同也是無效的。

比如某工程由某企業(yè)中標(biāo)，該企業(yè)的負(fù)責(zé)人張三以個人名義將某專業(yè)承包項(xiàng)目違法分包給一個不具備資質(zhì)的自然人李四，說白了就是包工頭，并且收取李四履約保證金、企業(yè)管理費(fèi)等共計50萬。后因糾紛上訴法院，法院認(rèn)為雙方行為違法，合同無效，判定張三歸還李四50萬。李四的后果涉及一些法律原因這里不好說，總是付出的也得不到回報。

如今政策越來越全面，規(guī)章法例越來越齊全，“愛拼才會贏”的包工頭時代早已過去，建筑工程的行為必須是具有資質(zhì)的企業(yè)行為。

包工頭，將因政策的變化而逐漸退出市場，將由分專業(yè)的勞務(wù)公司替代；勞務(wù)合同這一稱謂也將依據(jù)法律的規(guī)定由勞動合同替代。

中國包工頭現(xiàn)狀

中國當(dāng)代建筑行業(yè)中的包工頭一般分為五個等級，級別越高利潤率越高：

最高級別是第一級，一般均是掛靠在建筑公司，人們俗稱其為“大包頭”，包工形式是包工包料，也有部分在建設(shè)施工合同中就是以乙方身份出現(xiàn)。

第二級包工頭，人們俗稱其為“中包頭”，大部分以分包公司身份出現(xiàn)，即所謂的勞務(wù)公司身份，包周轉(zhuǎn)材料和機(jī)械設(shè)備，需要依據(jù)法律法規(guī)或者建設(shè)施工合同約定確定此類包工頭的身份。

第三級包工頭，人們俗稱其為“清包頭”，即只包工不包周轉(zhuǎn)材料和機(jī)械設(shè)備，相當(dāng)一部分以勞務(wù)公司身份出現(xiàn)，即依據(jù)法律法規(guī)或建設(shè)施工合同約定以勞務(wù)分包公司形式出現(xiàn)。

第四級包工頭，人們俗稱其為“工頭”、“農(nóng)民工頭領(lǐng)”，即是各項(xiàng)目下的專業(yè)分包頭，這類人基本上自己不做事，履行管理職責(zé)，從上一級包工頭處將勞務(wù)項(xiàng)目承包出來，包工效益盈虧自負(fù)。

第五級包工頭，行業(yè)中最低級別，一般是現(xiàn)場帶班人，一般需要做事。

現(xiàn)實(shí)問題

對于包工頭，除了合法分包的公司外，對于個人包工頭一直沒有法律法規(guī)上明確定位，雖然法律明確規(guī)定建筑工人，無論是全日制用工勞動關(guān)系，還是完成一定任務(wù)的用工勞動關(guān)系，均是勞動合同關(guān)系，均需要訂立書面的勞動合同，但大部分是口頭協(xié)議，因施工方或者上一級包工頭將農(nóng)民工資發(fā)放給了包工頭，時常因多種原因?qū)е轮苯訌氖聞趧?wù)作業(yè)的農(nóng)民工無法及時取得工資。

包工頭級別如此之多（現(xiàn)實(shí)中，包工頭級別可能超過五級以上），因?qū)訉有枰�盈利，�?dǎo)致最終可以分配到農(nóng)民工手上的工資大幅減少。

經(jīng)這么多年以來的實(shí)踐表明，需要政府層面出臺法規(guī)與政策來改變中國的包工頭以及建筑勞務(wù)公司的現(xiàn)狀。

新政策

國家住建部最近下發(fā)了關(guān)于《建筑工人實(shí)名制管理辦法（征求意見稿）》，明確要求將2020年1月1日起，國家將建立全國建筑工人管理服務(wù)信息平臺系統(tǒng)，所有建筑工人均需要在平臺上登記，并規(guī)定未經(jīng)過基本職業(yè)技能培訓(xùn)的建筑務(wù)工人員不得進(jìn)入施工現(xiàn)場，建筑企業(yè)不得聘用其從事與建筑作業(yè)相關(guān)的活動。這預(yù)示著建筑工人實(shí)名制真的要全面來臨。

趨勢預(yù)測

第一，有人說老一代農(nóng)民隨著他們進(jìn)入退休年齡而將逐漸退出建筑施工現(xiàn)場，其實(shí)這種認(rèn)知欠缺現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，因?yàn)橹袊�的建筑勞工市場中，大部分是�?yīng)當(dāng)進(jìn)入退休而未休，或者已退休而不休的農(nóng)民工，建筑工人中，年輕一代的數(shù)量極少，如果根據(jù)新的政策要求，許多老一輩農(nóng)民工需要退出建筑勞工市場時，建筑市場將面臨著用工荒。

第二，沒有實(shí)力的個人包工頭將喪失包工市場，有實(shí)力，尤其是有管理能力有資源的個人包工頭將成立自己的公司，將需要依據(jù)勞動合同法等法律法規(guī)運(yùn)行公司。但是，那種什么項(xiàng)目均承接的勞務(wù)公司也將面臨著政策性控制。

第三，建筑施工勞務(wù)資質(zhì)審批政策已失效，但新的政策要求勞務(wù)公司進(jìn)行專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)備案，說明未來的建筑類勞務(wù)公司將是分專業(yè)承攬勞務(wù)業(yè)務(wù)，沒有相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，將無法承攬到相應(yīng)勞務(wù)業(yè)務(wù)。

第四，包工頭時代將終結(jié)，這個稱謂將會是歷史性名詞。

總之，一部分勞務(wù)公司可能因缺乏企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)而破產(chǎn)，對于建筑工人管理實(shí)行公司化、專業(yè)化管理將會是大勢所趨。

2019年2月26日