一、什么是“掛靠”

掛靠，在建設(shè)工程司法實踐中，指借用資質(zhì)，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為。相關(guān)的法律規(guī)定掛靠行為無效，《建設(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定建設(shè)工程具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為，即掛靠，無效。

二、掛靠人是不是實際施工人

關(guān)于掛靠人是不是實際施工人，《建設(shè)工程司法解釋》（一）和（二）對此沒有明確的規(guī)定，《建設(shè)工程司法解釋》（一）理解與適用中，將掛靠人列入實際施工人行列，其中界定實際施工人是無效合同的承包人，包括借用資質(zhì)承攬工程的承包人、喬士倩壹捌叁零伍叁壹叁叄柒叁非法轉(zhuǎn)包中的接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程分包的分包人等三種，也就是說掛靠人屬于實際施工人行列。

三、掛靠人與發(fā)包人形成事實上的施工合同關(guān)系的，可以起訴發(fā)包人主張工程價款

實際施工人根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》26條規(guī)定，在一定的條件和背景下可以直接起訴發(fā)包人主張工程價款，那么，作為實際施工人行列的掛靠人，能否直接起訴發(fā)包人主張工程價款呢

【最高人民法院判例】

天津建邦地基基礎(chǔ)工程公司、中冶建工公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

【簡要案情】

（一）中冶公司作為總承包，與博川公司簽訂《總包工程分包協(xié)議》，約定中冶公司將案涉工程分包給博川公司。工程完工后田某代表博川公司與中冶公司進行了結(jié)算，中冶尚欠博川公司403萬元

（二）建邦公司起訴中冶公司，主張中冶公司應(yīng)當支付其403萬元工程款，博川公司作為第三人；

（三）建邦公司自稱是以博川公司名義，承包施工，且與中冶公司進行了結(jié)算，其作為實際施工人，有權(quán)請求中冶公司支付工程款。

【裁判結(jié)果】

駁回建邦公司再審申請

【裁判規(guī)則】

（一）、再審法院認為，在掛靠施工中，存在兩個不同的法律關(guān)系，一個是建設(shè)工程法律關(guān)系，一個是掛靠法律關(guān)系，各自之間的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)合同相對性原則分別處理。

（二）、二審法院認定中冶公司和博川公司之間存在建設(shè)工程法律關(guān)系，認定正確。

（三）、建邦公司未舉證證明其與中冶公司形成了事實上的施工合同關(guān)系，因此，即便認定建邦公司為該案的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶公司主張權(quán)利。

（四）、《建設(shè)工程司法解釋》第26條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形，不適用于掛靠情形。

最高人民法院判例表明掛靠人在一定條件下可以起訴發(fā)包人主張工程價款，這個條件就是掛靠人與發(fā)包人之間形成事實上的施工合同關(guān)系。

【規(guī)范指引】

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》14.如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責任承擔？

發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔工程價款支付責任的，應(yīng)予支持。

在掛靠人未與發(fā)包人形成事實上的施工合同關(guān)系時，即發(fā)包人對掛靠事實不知情時，推定發(fā)包人在掛靠違法的規(guī)定下，知曉即可能不與之簽訂施工合同，所以，掛靠人再此情形下，直接起訴主張工程價款，缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)，可以通過被掛靠企業(yè)主張工程價款，或者根據(jù)《合同法》73條規(guī)定行使代位權(quán)來主張權(quán)利。