2019年上半年勞動(dòng)法難點(diǎn)問(wèn)題小窗問(wèn)題匯總完全版

（主要適用北京地區(qū)的判案口徑建議收藏）

因?yàn)樽罱�比較忙，所以小窗問(wèn)我的問(wèn)題一直沒(méi)來(lái)得及匯總，今天有時(shí)間匯總下，選取了一些比較有代表性，平時(shí)被我們忽視的難點(diǎn)問(wèn)題。做個(gè)解答匯總。

1、我單位有個(gè)員工偽造學(xué)歷入職，后被查出假學(xué)歷�？梢越獬齽趧�(dòng)關(guān)系嗎？已發(fā)放的工資要扣回嗎？

答：如果員工提供假學(xué)歷入職，屬于欺詐手段建立勞動(dòng)合同關(guān)系。如果簽訂了勞動(dòng)合同，那么勞動(dòng)合同無(wú)效，可以解除。無(wú)需賠償。但是已經(jīng)發(fā)放的工資不能扣回。因?yàn)殡m然勞動(dòng)合同無(wú)效，但屬于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。另這里需要注意一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，就是如果在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)假學(xué)歷，那么100%解除無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，但是如果過(guò)了試用期一段時(shí)間，比如一年后。那么這個(gè)時(shí)候在發(fā)現(xiàn)，解除就有風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵囉闷谵D(zhuǎn)正，說(shuō)明單位對(duì)員工的工作能力已經(jīng)認(rèn)可。所以在這個(gè)時(shí)候解除。

除非單位發(fā)現(xiàn)員工轉(zhuǎn)正后持續(xù)的績(jī)效考核比如不合格或者低分，導(dǎo)致合理懷疑�；蛘咭宰鰡T工資質(zhì)統(tǒng)計(jì)的名義，在讓員工填一份信息統(tǒng)計(jì)表格。否則解除會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。有的法院會(huì)認(rèn)為單位在試用期內(nèi)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)。應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

附：勞動(dòng)合同無(wú)效的幾種情形

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更的勞動(dòng)合同無(wú)效、

2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的勞動(dòng)合同無(wú)效、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同無(wú)效。

3、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的一般為勞動(dòng)合同部分條款無(wú)效，

2、我們單位是一家食品制造廠，淡旺季特別明顯，每年夏秋季特別忙，需要工人，但冬春季特別不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期終止勞動(dòng)關(guān)系，第二年5月在安排員工入職。如此循環(huán)。

答：可以，但是需要注意的是每次終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)都需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。終止勞動(dòng)關(guān)系期間，不要給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。以免造成不必要的后果。

另外對(duì)于淡旺季的企業(yè)，建議工資體系設(shè)置為工忙時(shí)和工閑時(shí)兩種不同情況的工資發(fā)放。以節(jié)省用工成本。

3、我單位新招了一批在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，他們與我單位是不是一定是勞務(wù)關(guān)系。

答：不一定，雖然根據(jù)1995年《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條：“在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”。

但是從北京地區(qū)司法實(shí)踐中主要看：

A、 對(duì)完成學(xué)校的社會(huì)實(shí)習(xí)安排或自行從事社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的實(shí)習(xí)，不認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

B、在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，不認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

C、未取得畢業(yè)證取得結(jié)業(yè)證的認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

D、對(duì)于即將畢業(yè)的大學(xué)生，且用人單位知曉該大學(xué)生即將畢業(yè)的情況，大學(xué)生以畢業(yè)后即將就業(yè)為目的，向用人單位提供持續(xù)不間斷的勞動(dòng)，用人單位亦對(duì)該大學(xué)生實(shí)施勞動(dòng)管理并支付勞動(dòng)報(bào)酬的情況下，可以認(rèn)定構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。（簡(jiǎn)述：用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習(xí)，實(shí)為勞動(dòng)關(guān)系）如何破解之前朋友圈分享過(guò)不在贅述，

4、單位給我繳納保險(xiǎn)的按最低基數(shù)遠(yuǎn)低于我的工資標(biāo)準(zhǔn)。我受到工傷后，拿到的補(bǔ)償也少了。能找單位補(bǔ)差嗎？另外補(bǔ)繳社保基數(shù)差可以到法院?jiǎn)幔?/span>

答：可以，根據(jù)《北京市實(shí)施工傷保險(xiǎn)若干規(guī)定》第27條的規(guī)定，用人單位未足額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，造成工傷職工享受的工傷保險(xiǎn)待遇降低的，降低部分由該用人單位支付。第二個(gè)問(wèn)題不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議一般法院不受理。除非社保機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確了基數(shù)差的具體數(shù)額

5、我是一名退休人員工作時(shí)間受傷，是工傷嗎？

答：要具體區(qū)分是否是農(nóng)戶和是否本單位退休一般分兩步走。

A、看是否是農(nóng)村戶口，如果是農(nóng)戶。那么根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用工傷保險(xiǎn)條例請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號(hào)）（該條廣東不適用）用人單位聘用的超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

B、根據(jù)人社部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(二) ：

二、達(dá)到或超過(guò)法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。　　用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過(guò)法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》。

6、我們單位每年春節(jié)會(huì)給員工多放幾天假，可以算年假嗎？

答：可以，但是單位必須有證據(jù)證明多放的幾天假是年假并清楚告知員工。否則如果員工認(rèn)為不是年假，而是你單位因?yàn)閱挝辉�因統(tǒng)一安排的有薪假期。那么有不被認(rèn)定年假的風(fēng)險(xiǎn)。如果單位真的因?yàn)槭韬鰶](méi)有告知員工多放的假是年休假，那么在訴訟時(shí)從考勤記錄與工資支付記錄入手，證明雖然員工沒(méi)出勤，但是實(shí)際還是支付了工資，往年假上靠。還是有機(jī)會(huì)認(rèn)定年假的。

7、我們有個(gè)離職員工和單位簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，去年6月離職，我們單位按月支付了競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償，后來(lái)我們發(fā)現(xiàn)她去年10月的時(shí)候到了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，我們能否要求其支付違約金，并要求支付違約金后繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。同時(shí)返還已經(jīng)支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

答：如果證據(jù)確鑿可以要求支付違約金，同時(shí)即使支付違約金后也可以要求員工繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。對(duì)于返還競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，因?yàn)?/span>7到9月她履行了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，并沒(méi)有違約，所以這個(gè)時(shí)候的不能要求返還，但是10月起她開(kāi)始到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手上班，屬于違約了。應(yīng)該可以要求返還10月之后的。

8、加班工資基數(shù)、年假基數(shù)、未簽合同雙倍工資基數(shù)一致嗎？

答：根據(jù)2017年北京高院、仲裁委《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解答》可知：

A、加班基數(shù)：以勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班基數(shù)，在勞動(dòng)者正常提供勞動(dòng)的情況下，雙方實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)高于原約定工資標(biāo)準(zhǔn)的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)算加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的用人單位,當(dāng)綜合計(jì)算周期為季度或年度時(shí),應(yīng)將綜合周期內(nèi)的月平均工資作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。

B、年假基數(shù)：按職工日工資收入300%支付年休假工資報(bào)酬。支付未休年休假的工資報(bào)酬與正常勞動(dòng)工資報(bào)酬、加班工資報(bào)酬的性質(zhì)不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入（100%部分）及法定補(bǔ)償（200%部分），這個(gè)200%就是申請(qǐng)仲裁時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，另年假受兩年時(shí)效限制。勞動(dòng)者每年未休帶薪年休假應(yīng)獲得年休假工資報(bào)酬的時(shí)效從第二年的12月31日起算。

C、未簽合同雙倍工資基數(shù)：計(jì)算“二倍工資”的工資標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，因基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級(jí)別工資等按月支付的工資組成項(xiàng)目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對(duì)固定，屬于勞動(dòng)者正常勞動(dòng)的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動(dòng)合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎(jiǎng)金等一般不作為未訂立勞動(dòng)合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)。這里注意，一般不作為，不是一定不作為，比如零售業(yè)的導(dǎo)購(gòu)，他們的提成，屬于常態(tài)取得的收入，所以會(huì)計(jì)算進(jìn)去。但是因?yàn)橛行�時(shí)候又分淡旺季，那么在旺季會(huì)出現(xiàn)提成極高的情況，那么可以要求法院酌情按照社平工資調(diào)整。

D、解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償金：計(jì)算勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前十二個(gè)月平均工資時(shí)，應(yīng)當(dāng)包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時(shí)間的工資，還包括勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的加班費(fèi)。勞動(dòng)者應(yīng)得的年終獎(jiǎng)或年終雙薪，計(jì)入工資基數(shù)時(shí)應(yīng)按每年十二個(gè)月平均分?jǐn)偂?/span>一般計(jì)算離職前12個(gè)月平均工資時(shí)，不包含離職當(dāng)月的。

9、我單位有一個(gè)員工入職4個(gè)月了，人事疏忽忘記和他簽訂勞動(dòng)合同了。現(xiàn)在找他簽就是不簽。我單位能和他解除勞動(dòng)關(guān)系嗎？如何做？

答：根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條的規(guī)定可以，但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和未簽合同雙倍工資。另需要走三封EMS程序(見(jiàn)朋友圈13520105550）用以證明單位履行了訂立勞動(dòng)合同的義務(wù)，內(nèi)容需要明確工資、福利、崗位，地點(diǎn)，工作條件等與現(xiàn)在持平或高于現(xiàn)有員工水平，造成員工惡意不簽合同的事實(shí)。否則有可能成為違法解除。

10、高溫津貼屬于工資嗎？如果拖欠高溫津貼，員工以此為由提出辭職要一年一個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否可以。另外拖欠工資多久算拖欠。

答：屬于工資。因此有可能屬于拖欠工資。但是金額太小。各地操作不統(tǒng)一。有支持有不支持的。北京地區(qū)基本目前都不支持。另外拖欠工資，一般是指超過(guò)一個(gè)工資支付周期，一個(gè)周期一般為一個(gè)月，比如10月份的工資，最晚應(yīng)在11月30日支付，而12月支付就屬于拖欠工資了。

11、我是一名高管，單位把主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)搬到外地了。但是因?yàn)椴幌虢o經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，就是不辭退我。讓我待崗怎么辦？

答:這種情況屬于客觀形勢(shì)發(fā)生重大變化，但是現(xiàn)行法律規(guī)定是企業(yè)可以解除勞動(dòng)關(guān)系，而不是必須解除勞動(dòng)關(guān)系，因此如果企業(yè)一直不解除你，那么就會(huì)陷入僵局。而因此一定不能提辭職，一提辭職什么都沒(méi)有了。故堅(jiān)持和單位耗著。少發(fā)一個(gè)月工資就在職告。當(dāng)然如果安排待崗，那么你可以拿著待崗?fù)ㄖ�，在待崗時(shí)間超過(guò)一個(gè)月，最好是兩個(gè)月的時(shí)候以單位未提供勞動(dòng)條件為由提出辭職，要N的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

12、醫(yī)療期滿還需要做勞動(dòng)能力鑒定嗎？

答：481號(hào)文已經(jīng)廢止。但是其他文也有相關(guān)規(guī)定。個(gè)人建議走三封EMS程序，盡到告知義務(wù)。原則上除了1至4級(jí)特別嚴(yán)重的。其他不需要。另外醫(yī)療期滿，如果不能從事原崗位工作，還有一個(gè)過(guò)程就是安排一個(gè)新崗位的工作，如果還不能從事，在解除。這樣是N，否則因?yàn)樯僖粋�(gè)程序會(huì)成為2N

13、我單位以不勝任工作為由提前30天通知員工解除勞動(dòng)關(guān)系，但是在距員工勞動(dòng)關(guān)系解除日還有10天時(shí)，發(fā)現(xiàn)員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為。我公司可否變更解除理由以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除。

答：可以，因?yàn)樵摻獬�尚未完成。同理。如果以不勝任工作為由提�?/span>30天解除員工，在還有10天時(shí)，發(fā)現(xiàn)員工懷孕，那么也可以撤銷（當(dāng)然如果不撤銷就是違法解除了）

14、在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，如果員工離職前病事假特別多導(dǎo)致工資降低如何計(jì)算？

答：這個(gè)問(wèn)題涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問(wèn)題，法律規(guī)定的是離職前12個(gè)月的平均工資，那么如果是單位原因比如因?yàn)閱挝辉�因安排員工2019年3月待崗，那么在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，這個(gè)月應(yīng)該按勞動(dòng)者正常出勤應(yīng)得工資計(jì)算。而如果是個(gè)人原因，比如2019年3月，員工個(gè)人原因請(qǐng)病假事假20天。那么這個(gè)時(shí)候是員工造成的那么這個(gè)月按實(shí)發(fā)工資計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

15、我仲裁單位要求支付未簽合同雙倍工資，單位仲裁階段未主張過(guò)仲裁時(shí)效，但仲裁審理時(shí)認(rèn)為過(guò)時(shí)效了沒(méi)支持我。我現(xiàn)在起訴到法院。我能說(shuō)單位仲裁時(shí)并沒(méi)有主張過(guò)時(shí)效嗎？單位在法院時(shí)主張過(guò)時(shí)效是不是我就必輸了。

答：不一定。依據(jù)第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要27.當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過(guò)仲裁申請(qǐng)期間的抗辯，勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)作出實(shí)體裁決后，當(dāng)事人在訴訟階段又以超過(guò)仲裁時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此有贏得機(jī)會(huì)。

16、問(wèn)：離職證明可以寫單位辭退等其他原因嗎？

答： 依據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動(dòng)合同期限、解除或者終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

目前大部分法院是認(rèn)為必須也只能寫這幾個(gè)內(nèi)容。因?yàn)殡x職證明的作用主要是為了證明勞動(dòng)者與原單位勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除或終止。而不是要對(duì)其進(jìn)行一些評(píng)價(jià)或離職原因的告知，否則有可能會(huì)造成勞動(dòng)者在找工作時(shí)遇到評(píng)價(jià)降低，不利于勞動(dòng)者找工作。因此處于勞動(dòng)法的傾斜保護(hù)及勞動(dòng)合同法的目的，一般是不可以的。

而也有一部分法院認(rèn)為該條款并沒(méi)有禁止說(shuō)不可以寫其他內(nèi)容。所以只要寫上的內(nèi)容是真實(shí)的，不侵犯勞動(dòng)者權(quán)益就可以。

個(gè)人認(rèn)為從司法實(shí)踐中看，開(kāi)具的離職證明給如果寫的內(nèi)容影響了員工再就業(yè)，目前來(lái)說(shuō)屬于風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)2星，級(jí)別較低。造成后果最多的上限一般是一年的員工機(jī)會(huì)成本損失，大約是當(dāng)年度當(dāng)?shù)刈畹凸べY或生活費(fèi)乘以12。各單位可結(jié)合實(shí)際情況自己考慮。

17、問(wèn)：現(xiàn)在單位拖欠工資，還需要支付拖欠工資數(shù)額的25%的賠償費(fèi)用嗎？

答：25%的賠償費(fèi)用主要是依據(jù)原勞動(dòng)部《違反《勞動(dòng)法》有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》該規(guī)定并未失效。但是隨著勞動(dòng)合同法的實(shí)施尤其該法第85條的規(guī)定，已經(jīng)取代了25%的規(guī)定。因此絕大多數(shù)法院不支持25%的賠償費(fèi)用。

18、問(wèn)：我單位已經(jīng)為員工繳納工傷保險(xiǎn)，員工工傷在8級(jí)。如公司提出解除勞動(dòng)關(guān)系。員工要求支付醫(yī)療補(bǔ)助金，單位是否應(yīng)該承擔(dān)。

答：目前涉及醫(yī)療補(bǔ)助金的法律法規(guī)主要有三個(gè)：

1、《工傷保險(xiǎn)條例》第37條 勞動(dòng)、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同的，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

2、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第23條 用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的，除依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

3、《社會(huì)保險(xiǎn)法》第38條第7款 因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國(guó)家規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金中支付(七)終止或者解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)享受的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金；

社會(huì)保險(xiǎn)法不論從實(shí)施的時(shí)間，還是法律的層級(jí)都高于前兩個(gè)法律法規(guī)，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，又根據(jù)用人單位已經(jīng)履行了自己繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)。雖然目前司法實(shí)踐中判法不一，但較多的是認(rèn)為用人單位不應(yīng)承擔(dān)。

19、問(wèn);我公司和員工簽訂協(xié)議不繳納社會(huì)保險(xiǎn)。而是和員工約定工資中包含每月500元社保補(bǔ)貼隨工資發(fā)放。后員工離職，要求補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。我公司可否要求員工返還在職期間按月發(fā)放的社保補(bǔ)貼。

答：可以。但首先單位應(yīng)知道：用人單位負(fù)有自行申報(bào)按時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定責(zé)任，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位代扣代繳。用人單位的法定責(zé)任不能通過(guò)與勞動(dòng)者的協(xié)議而免除。用人單位與勞動(dòng)者約定工資中包括社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，而不向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的行為無(wú)效。

其次如果要返還需要具備以下幾個(gè)條件才可以：

1、必須證明向員工支付了社保補(bǔ)貼，單位必須能清楚拆分清楚社保補(bǔ)貼，如單獨(dú)發(fā)放。

2、支付的社保補(bǔ)貼必須是單位直接無(wú)條件向勞動(dòng)者發(fā)放的補(bǔ)貼，而不是員工的勞動(dòng)所得。

3、員工在社會(huì)保險(xiǎn)方面已不存在損失的條件，即單位已補(bǔ)繳社保。

20、問(wèn)：北京地區(qū)職工非因公死亡的喪葬費(fèi)和救濟(jì)費(fèi)應(yīng)該單位承擔(dān)嗎？

答：回答之前我們先看下相關(guān)法律規(guī)定：

1、社會(huì)保險(xiǎn)法第十七條 參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金和撫恤金；在未達(dá)到法定退休年齡時(shí)因病或者非因工致殘完全喪失勞動(dòng)能力的，可以領(lǐng)取病殘津貼。所需資金從基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金中支付。

2、《北京市勞動(dòng)合同社會(huì)保障局關(guān)于調(diào)整我市職工喪葬補(bǔ)助費(fèi)開(kāi)支標(biāo)準(zhǔn)的通知》(京財(cái)行[2009]70號(hào)）》中規(guī)定“企業(yè)在職職工喪葬補(bǔ)助費(fèi)按規(guī)定據(jù)實(shí)在成本（費(fèi)用）中列支”

3、關(guān)于調(diào)整企業(yè)職工因病或非因公死亡后供養(yǎng)直系親屬救濟(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知（京勞社養(yǎng)發(fā)【2000】221號(hào)）中規(guī)定“供養(yǎng)直系親屬救濟(jì)費(fèi)所需資金仍在原聚到列支”

從上述規(guī)定可知，北京地區(qū)目前的規(guī)定和社會(huì)保險(xiǎn)法是沖突的。一直以來(lái)，北京有些區(qū)縣是判由單位承擔(dān)的。但是從法律角度，社會(huì)保險(xiǎn)法是上位法，且頒布時(shí)間較晚。因此應(yīng)以社會(huì)保險(xiǎn)法為準(zhǔn)，故最近一段時(shí)間開(kāi)始，有家屬向單位索要，單位拒絕支付并因此勝訴的案例已經(jīng)增多。因此單位可以拒絕家屬的要求。而員工家屬可以向社保機(jī)構(gòu)索要該費(fèi)用，如拒絕可通過(guò)行政訴訟要求社保機(jī)構(gòu)支付。

21、問(wèn)：伍老師，我單位有一個(gè)員工試用期內(nèi)患病，進(jìn)入了醫(yī)療期，試用期可以延長(zhǎng)嗎？如果不能延長(zhǎng)，有什么辦法。還有我們能把試用期放到勞動(dòng)合同期間的末尾嗎？

答：試用期不能延長(zhǎng)，但是遇到這種情況，可以和員工約定中止試用期。待醫(yī)療期過(guò)后，繼續(xù)履行試用期。這里一定要有和員工協(xié)商一致的書面文件，或者在勞動(dòng)合同中有事先的出現(xiàn)此種情況的約定。同時(shí)需要注意的是，不能以試用期內(nèi)出現(xiàn)了醫(yī)療期，然后一次為由解除勞動(dòng)合同，這種行為是違法的。

試用期可以放到勞動(dòng)合同期間的末尾。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定。并沒(méi)有規(guī)定試用期一定在勞動(dòng)合同期間的開(kāi)始，法無(wú)禁止即可為。因此可以。比如一年期勞動(dòng)合同，約定一個(gè)月試用期，把試用期放到勞動(dòng)合同期限的第12個(gè)月或第6個(gè)月。試用期以不符合錄用條件為由解除無(wú)需賠償。當(dāng)然試用期如何約定錄用條件及類似的績(jī)效考核常見(jiàn)敗訴點(diǎn)見(jiàn)之前朋友圈。

作者：伍誠(chéng)笑， 北京市勞動(dòng)法學(xué)會(huì)理事，勞動(dòng)法分會(huì)常務(wù)理事、不是專家也不是大咖，就是個(gè)愛(ài)旅游喜美食正在減肥的胖子。個(gè)人微信13520105550